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民商合一立法模式在民法总则的体现

 论文栏目:民法理论论文     更新时间:2018/8/7 10:32:13   

摘要:我国商事立法的立法模式,历来是学者的争论焦点。对于究竟是走民商合一的立法模式还是走民商分立的立法模式,学者们历年来争论不休。研究商法的学者大都主张走民商分立的立法模式,而研究民法的学者则大都主张走民商合一的立法模式,其中理由与论证各有千秋。笔者认为站在己方利益的角度看待问题始终不是客观的,这对问题的解决不但无益,反倒可能是有害的。随着3月15日我国民法总则的出台,我国民法和商法的立法体例就已经明确,即是民商合一的立法体例,从其特点来看是商法原理及其深刻内涵等内容糅合在民法总则中。概括而言,民法总则在规定权利主体、客体、行为、基本原则等方面都采用了民商合一立法体例,增强了民商总则的商法元素。然而,民、商两法的关系处理问题一直是我国法学理论和实务届的重大悬案,我国对这两法关系应予以进一步明确确定,这样对我国民商法的发展而言有着极其重要的作用,这一具体的明确应体现在今后的民法总则修订与完善中。

关键词:民法总则;民商合一;立法模式

一、华山论剑:民商合一与民商分立

我国的商事立法究竟是应该走民商合一还是民商分立的道路,这是历年来我国学者争议的一个焦点问题。虽研究商法的学者大都主张走民商分立的立法模式,而研究民法的学者则大都主张走民商合一的立法模式。但总体而言,我国绝大多数的学者都支持民商合一的观点,主要有以下几点理由:第一是从司法操作实务与法律观念的层面来看,我国的发展与国情和民商合一更为契合,单独的商人时代已经变为历史产物,故再对民法与商法进行严格区分并无多少现实的意义。第二是民商分立失去了现实的可能性,虽然像德国、法国等传统的大陆法系国家多为民商分立的立法模式,并且已经有商法典,但还是很难用统一的法律规则来适用后面出现的公司法、证券法、票据法等跨度极大且特点非常鲜明的法律。第三是区分民事行为还是商事行为的边界,无论是在理论上还是实务上,都是个难题,这样可能会导致他人打法律的擦边球。第四是民商合一将使民法的含义得以扩充。而主张民商分立的支持理由概括而言则主要如下:第一是民商分立立法体制存在是具有历史基础和现实意义的,以中世纪的欧洲地中海沿岸和我国商事的立法和发展的角度来看,商事法和民事法律规范在交易关系的性质、规模和特性等方面都有着本质的不同。第二是坚持商法独立于民法发展有利于我国商法的发展与完善。第三是从实质的层面来看,商主体与商行为和民事主体与民事行为有着质的不同。第四是商法体系的独立不单单是法律技术与方法完善的表现,更是一种对经营活动的特点和深刻规律的把握的理性认识。

二、一锤定音:民法总则中的民商合一

学者们的主张各有千秋,都有着严谨的论证思路与逻辑,但争议不应只停留在理论层面,更应该注重我国的实际层面。从我国立法、司法的土壤来看,我国商法的立法体例只能是民商合一的立法体例。随着2017年3月15日民法总则的出台,我国全面地确定了民商合一的立法体例。民商合一的立法体例是对商法法理、原理的统一,而不是对具体商事规范的统一。在此民法总则中,其对商法宏观、抽象、共通性规则进行了驾驭,而对商法的特殊性染指较少。其对商法具体统摄的方式是把各商事单行法中所有可抽象出的共通性公因式,凡是能融入民法总则的内容就放到民法总则中。不能融入的特殊性内容将会在公司法、企业法、破产法、票据法等中更加具体地体现。从调整的对象来看:《民法总则》第2条规定:民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。由此可见,现行民法总则的调整对象已经涵盖了包括商事关系在内的整个私法领域,而商事法律从性质的角度来说可以属于民事特别法,故当商事法律没有对相关问题作出特别规定的时候,相关的纠纷从法理的角度来说仍应适用民法总则的一般规定。民法总则的第11条:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”。这个表现出了其对商事法律关系的宏观包容性。从民法总则中的基本原则来看:民法总则4、5、6、7、8条所规定的平等、自愿、公平、诚信、不违背公序良俗的基本原则也不是民法所特有的,这些原则无一不适用商事活动,也为商法的基本原则,这为商事活动的适用提供了基础。对于其一些特有的如营利性等原则,则可以具体地在公司法、企业法、破产法、票据法等中体现。从民法总则的主体分类上来看:民法总则的第三章将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三类。营利性是商法的一个重要特征,民法总则如此进行分类,无异于对其更好地适用于商事活动提供了坚实的保障,另外也兼顾了民法的实用性。在之后,信托计划、资管计划、基金、资产证券化等资产将来都可以单独登记设立独立的营利性法人。从民法总则法人主体的成立来看:民法总则的第三章规定了营利法人依法登记成立;非营利法人有的依法登记成立,依法不需要办理登记的,从成立之日起具有法人资格等,这些也均是商法中商事主体法人依法设立的体现。从民法总则对组织机构的规定来看:其第三章也分别规定了营利法人应设权力机构、执行机构,可以设监事机构;非营利法人对于权力机构和决策机构等可以依需要进行设立等。这些机构的设立为商法中的重要内容,在公司法有具体体现。从民法总则法规定的法人解散后的事宜来看,其第70条规定了法人解散后,清算义务人应当及时组成清算组进行清算,及后面规定的一系列宏观清算程序均在我国破产法中有详细体现。另对于民法总则中对代理、时效、民事行为、民事权利的客体等的规定,其无一不采用了较为包容的立法模式,均可适用于商事活动。对于商法相关法中有具体规定的,适用具体规定。从以上这些具体的规定可以看出,民商合一的立法模式已在我国民法总则中体现得淋漓尽致,其商法法理、原理及一般性规定均融合在民法总则中,民法总则实则就是一部适用于民商领域的“民商总则”。

三、再续佳话:民法总则的修改完善

民法总则在民商合一的具体贯彻方面还不是特别地彻底,在我国未来民法总则的修订与完善中应进一步明确民商合一的立法体例。这既是对我国资源的珍惜,也是对我国民商法发展的促进。基于商事法律规范在民法总则中的立法设计及完善的角度,笔者建议在未来民法总则的修改与完善中,可进行如下尝试:第一是将“经济和人的全面发展”规定在我国民法总则甚至是民法典中,将其作为我们的立法目的,这是对我国当今社会经济发展中私法关系整体性的一致性调整。第二是将 “等价有偿”原则规定在我国民法总则中,将其作为我国民法总则的基本原则。因为民事主体之间的活动是多样化的。有偿并不是民事活动的必要条件,很多情况下的民事活动都是无偿的。等价有偿原则根源是以商品经济社会中的陌生人社会为基础来进行设定的,这是商事活动的基本原则,而不是民事活动的基本原则。第三是专门对一般法与特别法的关系进行统一规定。商法与民法的交流、互动是不能够否认的事实,在进行民法总则或民法典的修改和完善过程中,我国学者应该时刻怀有学术的情怀,同时在务实的状态下,兼顾价值理性和形式的需求,从而创造出一部能反映中华人民共和国时代特色的私法基本法。

参考文献:

[1]郭峰.民法总则的时代精神和特色[J].财经法学,2017(3).

[2]张谷.从民商关系角度谈民法总则的理解与适用[J].中国应用法学,2017(4).

作者:焦军平 单位:南昌大学法学院

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